SÍNTESE REFLEXIVA SOBRE A LEI Nº 12.790 QUE REGULAMENTA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO COMERCIÁRIA - Parte 2
Art. 2º - Na Carteira de Trabalho e Previdência Social, a atividade ou função desempenhada pelos empregados do comércio deverá ser especificada, desde que inexista a possibilidade de classificação por similaridade.
PROFISSÃO COMERCIÁRIO - embora a profissão de comerciário, agora, esteja reconhecida legalmente, o registro na Carteira de Trabalho da função efetivamente desempenhada pelo empregado na empresa atende melhor aos interesses dos trabalhadores no comércio, por questões como desenvolvimento de progressão funcional na empresa, habilitação em financiamentos, transações bancárias e até questão de isonomia salarial.
Evidentemente, não pode haver anotação de função generalizada, como Auxiliar de Serviços Gerais, Serviços Administrativos em Geral, etc.
CONSEQUÊNCIAS DAS ANOTAÇÕES NA CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL (CTPS) - Prática comum no comércio, principalmente no ramo do comércio varejista de gêneros alimentícios, a substituição de empregado indispensável à sua atividade, como é o caso mais frequente de repositor de mercadorias, por trabalhador da indústria fornecedora de determinados produtos.
O art. 2º da Lei nº 12.790/2013 é categórico no sentido de que na Carteira de Trabalho e Previdência Social deve constar a atividade ou função efetivamente exercida pelo empregado na empresa. Logo, o empregador supermercadista ao admitir em seu estabelecimento trabalhador registrado em outra empresa exercendo função pertinente e necessária ao exercício de suas atividades empresariais contraria o disposto no artigo citado, incorrendo assim em flagrante ilegalidade e delito contra a organização do trabalho.
Nesse sentido, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, em julgado recente, da lavra do Ministro CELSO DE MELO, definiu que o crime de omissão de anotações do contrato de trabalho em CTPS é atribuição do Ministério Público Federal (inquérito) e da Justiça Federal (Processo Penal):
O ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu o conflito de atribuições suscitado na Ação Cível Originária (ACO) 1440, reconhecendo a atribuição do Ministério Público Federal (MPF) para apurar os fatos constantes de inquérito policial envolvendo a suposta prática de crime de omissão da anotação de dados referentes a contrato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), na cidade de Pato Branco (PR).
De acordo com o inciso VI do artigo 109 da Constituição Federal, cabe aos juízes federais processar e julgar os crimes contra a organização do trabalho. O ministro Celso de Mello destacou trecho do parecer da Procuradoria-Geral da República (PGR) no sentido de que o objeto jurídico protegido nesse caso é a fé pública, em especial a veracidade dos documentos relacionados à Previdência Social.
Ainda de acordo com a PGR, o sujeito passivo desse crime é primeiramente o estado e, em caráter subsidiário, o segurado e seus dependentes que vierem a ser prejudicados.
“Cumpre ter presente, no ponto, que essa diretriz foi reafirmada em julgamento plenário emanado desta Suprema Corte, no qual se acentuou que é do Ministério Público Federal a atribuição para fazer instaurar e promover procedimentos penais, quando se tratar, como sucede na espécie, de suposto dano ou ofensa a bens, interesses ou serviços da União Federal. Impende destacar, ainda, no que concerne ao fundo da controvérsia, que tal orientação tem sido reiterada por eminentes Juízes desta Corte”, ressaltou o ministro em sua decisão.
Decreto-Lei No. 2.848/1940 – Código Penal
Falsificação de documento público
Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.
§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
I – na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
II – na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
III – em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.(Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
A Lei nº 9.983, de 2000, ao incluir os §§ 3º e 4º no Decreto-Lei nº 2.848/1940 – Código Penal – equiparou as omissões e falsas anotações em folha de pagamento, carteira de trabalho e previdência social e documentos contábeis ao crime de falsificação de documento público.
Assim, incorre em crime de falsificação de documento o empregador que omitir ou prestar falsas informações à Previdência Social; que omitir ou anotar declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita na Carteira de Trabalho, inclusive o nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração e vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.
Art. 3º - A jornada normal de trabalho dos empregados no comércio é de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) semanais.
§1º Somente mediante convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho poderá ser alterada a jornada normal de trabalho estabelecida no caput deste artigo.
§2º É admitida jornada de 6 (seis) horas para o trabalho realizado em turnos de revezamento, sendo vedada a utilização do mesmo empregado em mais de 1 (um) turno de trabalho, salvo negociação coletiva de trabalho.
ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO - simples leitura do texto do artigo em comento, aparentemente, não indica nenhuma melhoria da jornada de trabalho, pois o Inciso XII, do artigo 7º, da Constituição Federal já assegura duração normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, entretanto, se o analisarmos em combinação com os parágrafos primeiro e segundo, constataremos significativo avanço no controle da jornada de trabalho, uma das principais anomalias existentes no campo de trabalho dos empregados no comércio, que segundo pesquisa do DIEESE, a carga horária de trabalho no comércio de São Paulo atinge, em média, 52 horas semanais.
A partir da vigência da nova lei, o empregador somente pode prorrogar a jornada de trabalho do empregado mediante negociação com a participação do sindicato representante da classe.
Destarte, a regra do art. 59 da CLT de que a duração normal do trabalho pode ser acrescida até duas horas diárias, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, não mais se aplica aos comerciários diante da norma mais benéfica e específica contida no art. 3º da Lei nº 12.790, de 15 de março de 2013, que exige convenção ou acordo coletivo de trabalho para alterar a jornada normal de trabalho de 8 horas diárias e 44 semanais.
Da mesma forma, resta prejudicada a disposição contida na Súmula nº 85, do Tribunal Superior do Tralho, que valida a compensação de jornada de trabalho ajustada por acordo individual escrito.
TRABALHO SÁBADOS A TARDE E DOMINGOS - se o empregador, de forma unilateral, não pode prorrogar a carga horária semanal de 44 horas, como fica o trabalho nos sábados a tarde e domingos?
A legislação em vigor – Art. 6º da Lei nº 10.101/2000 – faculta o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, entretanto, o empregador para usar dessa faculdade, segundo a norma legal regulamentadora do exercício da profissão comerciária, necessariamente, deverá negociar com o sindicato laboral.
Entendemos que, mesmo se reduzindo a jornada diária para se completar a carga semanal de 44 horas com o trabalho no domingo, ainda assim, é preciso a negociação coletiva, pois se está alterando a jornada normal de trabalho estabelecida no “caput” do artigo.
A lei, ao exigir negociação coletiva para alterar a jornada, não condiciona se para mais ou para menos de 8 horas diárias. A negociação é indispensável para qualquer alteração – para cima ou para baixo - pois a redução da jornada pode não ser de interesse do empregado.
Vale o mesmo raciocínio para o trabalho aos sábados à tarde.
JORNADA DE 6 HORAS - caso a empresa adote o sistema de turnos de trabalho, como é o caso dos shopping’s center’s e supermercados, em duas turmas, como fica a jornada de trabalho?
A redação do § 2º do artigo 3º da Lei nº 12.790 é expressa no sentido de que se a empresa adota o sistema de turnos de trabalho, a jornada de trabalho deve ser de 6 horas diárias, sem redução salarial, vedada a utilização do mesmo empregado em mais de um turno.
É necessário atentar que a Lei regulamentadora da profissão, diferentemente do Inciso XIV do artigo 7º da Constituição, não exige turnos ininterruptos de revezamento para o direito à jornada de 6 horas.
Art. 4º - O piso salarial será fixado em convenção ou acordo coletivo de trabalho, nos termos do inciso V do art. 7º da Constituição Federal.
PISO SALARIAL - pode a empresa ou o sindicato patronal se negar a fixar piso salarial para a categoria? Ou o direito já está assegurado pela lei, bastando a fixação de seu valor?
Entendemos que a redação do artigo em comento é taxativa e imperativa: será fixado......Logo, o piso salarial já existe de direito, necessitando, apenas, que as partes interessadas fixem seu valor, observando à extensão e à complexidade do trabalho, conforme assegura o Inciso V do artigo 7º da Constituição Federal.
PISO SALARIAL REGIONAL - considerando a menção ao inciso V do art. 7º da CF, pode o empregador pagar menos do que o piso regional?
O constituinte de 1988, ao consolidar no artigo 7º da Carta Magna os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além do “salário mínimo, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim”(Inciso IV), assegurou, também, o direito ao “piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho” (Inciso V).
O salário mínimo, nacionalmente unificado, regulamentado por lei ordinária, é reajustado anualmente, através de decreto do Poder Executivo da União e aplicável a todos os trabalhadores brasileiros, enquanto o piso salarial pode ser instituído pelos Estados e o Distrito Federal e também pelas entidades sindicais via lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho.
O piso salarial está parcialmente regulamentado através da Lei Complementar nº 103, de 14 de julho de 2000, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a instituir com base na extensão e complexidade do trabalho o piso regional para “empregados que não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho”.
Constata-se, portanto, que a Lei Complementar nº 103 facultou aos Estados e ao Distrito Federal implantar seu piso regional, entretanto, não retirou o direito de cada categoria profissional, de acordo com a extensão e a complexidade do trabalho, fixar por lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho seu piso salarial.
Assim, com base no preceito constitucional, o artigo 4º da lei nº 12.790/2013 instituiu o piso salarial da profissão comerciária, restando, apenas, a fixação de seu valor tendo por base a extensão e a complexidade do trabalho.
Ora, se o Estado, baseado em estudo técnico/econômico de órgão especializado, estipulou determinado valor mínimo para o trabalho no comércio, evidente que a entidade sindical profissional não pode fixar piso de valor inferior, até porque estaria contrariando o princípio do direito do trabalho da prevalência da norma mais benéfica ao trabalhador.
No campo do direito laboral, não se cogita de aplicar o piso regional a empregados beneficiados por convenção ou acordo coletivo de trabalho, vedado pela Lei Complementar, mas de assegurar, em defesa do direito do trabalhador, que o cálculo da extensão e complexidade do trabalho aferido pelo Estado não seja superior ao valor pactuado pelas entidades sindicais convenentes. O piso regional servirá apenas como parâmetro limitador do mínimo para o piso salarial da profissão de comerciário.
Nesse sentido, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 4432, ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio de Bens e Serviços e Turismo – CNC, arguindo inconstitucionalidade da Lei do Estado do Paraná, que estabelece valores de piso salarial no âmbito do Estado para certas categorias profissionais, de relatoria do Ministro DIAS TOFFOLI, publicada no Dje-170 DIVULG 02-09-2011 PUBLIC 05-09-2011, assentou a seguinte ementa:
Ementa
EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Lei do Estado do Paraná que estabelece valores de piso salarial no âmbito do Estado para certas categorias. CNC. Alegada violação aos arts. 7º, inciso V; 8º, incisos I, III e VI; 114, § 2º; 170, VIII, da Constituição. Inexistência. Precedentes.
1. O caso em análise é semelhante ao das ADIs nº 4.375/RJ, 4.391/RJ e 4.364/SC, recentemente julgadas pelo Plenário desta Corte, que declarou a constitucionalidade das leis do Estado do Rio de Janeiro e do Estado de Santa Catarina na parte em que fixavam pisos salariais, não se tendo verificado afronta aos arts. 5º, caput (princípio da isonomia); 7º, incisos V e XXVI; 8º, inciso I, III e VI; e 114, § 2º, todos da Constituição Federal. 2. O Estado do Paraná, desde o ano de 2006, vem instituindo pisos salariais no âmbito daquele Estado, com base na Lei Complementar federal nº 103/2000, contemplando trabalhadores que atuam em diversas atividades e segmentos econômicos. A Lei nº 16.470, de 30 de março de 2010, ora impugnada, apenas reajustou os pisos salariais dos empregados paranaenses, tema esse que já havia sido tratado pela revogada Lei estadual nº 16.099, de 1º/5/2009, a qual, por sua vez, revogou a Lei nº 15.826 de 1º/5/08. 3. A competência legislativa do Estado do Paraná para fixar piso salarial decorre da Lei Complementar federal nº 103, de 2000, mediante a qual a União, valendo-se do disposto no art. 22, inciso I e parágrafo único, da Carta Maior, delegou aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir piso salarial para os empregados que não tenham esse mínimo definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo de trabalho. Trata-se de lei estadual que consubstancia um exemplo típico de exercício, pelo legislador federado, da figura da competência privativa delegada. 4. A Lei estadual fixou quatro níveis de piso salarial, com base em estudos realizados pelo Instituto Paranaense de Desenvolvimento Econômico e Social (IPARDES), tendo como referência os Grandes Grupos Ocupacionais (GGO) de categorias profissionais definidos na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), desenvolvida pelo Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE). 5. A lei impugnada não ofende o princípio do pleno emprego. Ao contrário, a instituição do piso salarial regional visa, exatamente, reduzir as desigualdades sociais, conferindo proteção aos trabalhadores e assegurando a eles melhores condições salariais 6. O fato de a lei estadual não ter excluído dos seus efeitos a hipótese de piso salarial determinado em dissídio coletivo não viola o poder normativo da Justiça do Trabalho (art. 114, § 2º, da Lei Maior). A lei atuou nos exatos contornos da autorização conferida pela delegação legislativa. 7. A fim de manter-se o incentivo à negociação coletiva (art. 7º, XXVI, CF/88), os pisos salariais regionais somente serão estabelecidos por lei naqueles casos em que não haja convenção ou acordo coletivo de trabalho.As entidades sindicais continuarão podendo atuar nas negociações coletivas, desde que respeitado o patamar mínimo legalmente assegurado (GRIFAMOS).
8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”.Art. 5º - Vetado.
Art. 6º - As entidades representativas das categorias econômica e profissional poderão, no âmbito da negociação coletiva, negociar a inclusão, no instrumento normativo, de cláusulas que instituam programas e ações de educação, formação e qualificação profissional.
QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL E PROGRAMA EDUCACIONAL - embora facultativo, esse artigo poderá facilitar a negociação de cláusulas nas convenções ou acordos coletivos que propiciem qualificar empregados no comércio.
Embasado nesse artigo, é possível celebrar instrumento normativo com a FECOMÉRCIO – entidade administradora do SESC/SENAC – criando, gratuitamente, programa educacional para dependentes de comerciários integrantes da categoria.
Art. 7º - É instituído o Dia do Comerciário, a ser comemorado no dia 30 de outubro de cada ano.
DIA DO COMERCIÁRIO - mediante o reconhecimento legal do dia 30 de outubro como Dia do Comerciário, é possível, através de lei municipal, instituir feriado nesta data.
*VICENTE SILVA
OAB/PR Nº 5.604
Presidente da Federação dos Empregados no Comércio do Estado do Paraná - FECEP.
1º Vice-Presidente da Confederação Nacional dos Trabalhadores no Comércio – CNTC.
Membro das Executivas Regional e Nacional da UGT.